我国合同法第二百八十六条规定，工程建设者对自己承包建设的工程享有优先受偿权。但该条规定得过于简单原则，导致在适用中出现了很多分歧。为了解决实践中的矛盾，最高人民法院于2002年6月20日公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)。笔者认为，在建设工程款执行案件中所遇到的问题及困惑，远非一个法条或司法解释所能涵盖。
一、建设工程款在民事执行中优先受偿的程序难题
1.非诉直接拍卖与民事执行启动的一般性规定不符。
合同法中规定的建设工程款优先受偿权的实现方式主要有两种。一是承包人与发包人就建设工程协议折价，二是由承包人直接向人民法院申请拍卖。这两种方式都手续简单，节省时间和费用，但都不必然导致建设工程款案件进入执行程序。
2.民事执行中对建设工程款受偿权确认与民事诉讼的一般原理相悖。
从法律性质上讲，对承包人享有建设工程款优先受偿权的确认以及优先权部分的具体金额的确定属于实体方面的问题，故本质上应由审判机构通过诉讼程序予以确认。根据审执分立的原则，执行机构一般不得对实体问题进行裁判。
二、民事执行中建设工程款优先受偿权的受偿顺位问题
1.商品房预售中建设工程款优先受偿权与消费者权利、银行抵押权并存时的困局。
《批复》第一条和第二条规定了商品房的买受人在交付了全部或者大部分款项后具有抗辩建设工程价款优先受偿权的权利，但我国担保法却规定了抵押权对买受人具有追及效力，买受人虽交付了全部或者大部分购房款后仍将受到抵押权的追及而得不到保护。这样涉及到商品房建设工程款的执行时就会出现受偿顺位相互制约的情况。承包人碍于《批复》第二条的规定，不得对已经缴纳了全部或者大部分购房款的消费者的商品房要求法院进行拍卖。而银行可以根据物权法和担保法的有关规定对交付了全部或大部分购房款消费者的商品房要求法院进行拍卖。但当拍卖成交后对拍卖所获得价款，承包人是否又有权要求优先受偿呢？这样就形成了权利循环制约的怪圈，每一种权利都不能获得原本优先的地位。
2.税收问题阻碍工程款优先受偿。
建设工程款执行案件中，涉案建筑物拍卖成交后往往由于税收问题造成拍卖标的物不能及时过户，建设工程款不能优先受偿。《批复》第一条规定建设工程款具有比税收更优先的特点。但《国家税务总局关于进一步加强房地产税收管理的通知》（以下简称《通知》）规定，房地产过户必须先税后证，即办理房地产过户前必须缴清所有应征税款。《通知》的规定把应征税款的位次放于财产流转发生之前，即税款发生之前，体现了税收的绝对优先。针对建设工程款与税收谁优先的问题，《批复》和《通知》实际上做出了两种不同的规定。
三、执行中实现建设工程款优先受偿的建议
笔者认为，我们有必要对建设工程款优先受偿执行案件的程序性问题作变通处理，由有权机关对具体问题作出回应。
（一）结合工程款优先受偿权登记制度和公证制度，完善执行程序
1.建立建设工程款优先权登记制度。
由于建设工程价款优先受偿权无需登记，在实践中往往只有承包人和发包人知道，其他权利人无从知晓。因此，其他债权人的利益可能正因为当初的“无知”而遭受到重大的损失。另外，也不排除承包人与发包人恶意串通，虚构拖欠工程款的事实来行使所谓的优先受偿权，使其他债权人的利益再次遭到损失。因此，我国在建设工程价款优先受偿权制度上可以考虑设立类似物权法上所规定的房屋或者不动产预告登记制度。
2.以工程款公证债权文书为执行名义。
结合各地对建设工程款纠纷处理的好的做法，例如，新疆维吾尔自治区建设厅、司法厅共同制定的《新疆维吾尔自治区建设工程还款协议公证暂行办法》，采用公证机关赋予建设工程款还款协议强制执行效力的方式解决建设工程款拖欠问题。笔者认为可以公证债权文书的方式解决执行程序中执行名义的问题，大致按以下方法操作：首先在建设工程合同签订时，由建设行政主管部门对发包人与承包人之间的建设工程合同进行登记备案。当建设工程竣工后，发包人不按照合同约定的数额、方式、期限结付工程款，承包人向建设行政主管部门申请调解，建设行政主管部门应当督促双方当事人签订还款协议，并根据《批复》第三条规定，由建设行政主管部门对具有优先权的部分价款进行核算确认写入还款协议。承包人向公证机关申请办理有强制执行效力的还款协议公证。承办人根据具有强制执行效力的公证书向法院申请执行，受理申请的法院应当执行。案外人认为自己的权益受到了侵犯，可以向执行法院提出执行异议，由法院对异议进行审查并作出裁定。这种建设行政机关的审查登记制度、公证机构的公证文书效力与民事执行制度结合的做法既解决了工程款进入民事执行的程序问题，简便快捷地保护承包人的利益进而保护大多数工人的利益，同时也可以避免承包人与发包人之间恶意串通损害他人利益的情况发生。
（二）界定建设工程款优先权的性质，解决受偿顺位问题
1.建设工程款优先权宜界定为法定优先权。
我国合同法中规定的建设工程价款优先受偿权的法律性质，在我国学界及实务界仍存有争议。笔者认为建筑工程款优先受偿权的性质是法定抵押权，但从保护我国当前已建立起来的物权制度，维护法律的稳定和统一考虑，宜界定为法定优先权。第一,根据传统物权法理论，留置仅适用于动产，而建筑工程却是不动产。第二,认定建设工程价款优先受偿权为法定抵押权将产生法制混乱。由于建设工程价款优先受偿权为法定取得，不是通过约定和公示取得，我国确定的不动产物权登记的公示制度亦将被打破。第三,我国建设工程款优先权制度的建立符合社会政策的需要。因为，优先权所担保的债权是为法律基于社会政策立法的考量应予以特别保护。
2.执行中建设工程款优先受偿权与消费者权利、银行抵押权受偿顺位困局破解的思路。
在商品房预售中，消费者购买商品房是维护其生存权利的重要内容，而生存权利优于经营权利受到法律的保护，这既是国际通行的惯常做法，也符合我国实际情况。实际上合同法推出的建筑工程价款优先受偿制度的一个重要的法理依据就是生存利益高于经营利益。但在不同情况下要区别对待和衡量。在发包人开发商作为抵押人的情况下，笔者认为此时三种权利并存，支付了全部或大部分价款的消费者的利益是首先应该保证的，然后根据《批复》规定，建设工程款优先权应优先于抵押权受偿。因为发包人开发商既是承包人工程款的债务人也是银行贷款的债务人，造成工程款不能支付、银行贷款不能偿还的主要过错在于开发商，在首先保护购房消费者权益的情况下，再衡量建设工程款优先权和银行抵押权的顺位，就自不待言。在消费者作为抵押人的情况下，根据《批复》第二条，建设工程款优先权仍然不能对抗消费者的权益。但此时由于消费者的不按期偿还银行借款，自身存在过错，银行可以依照物权法和担保法的有关规定对消费者的抵押房屋主张抵押权，不受《批复》第一条的约束。
3.部门规章“先税后证”制度不能阻碍建设工程款优先权。
“先税后证”规定中的“税”指的是房地产交易中产生的土地增值税、营业税等税种，其性质是一种流转税，在房地产交易中体现为过户完成后才发生的税款。然而，国家为使该部分税款不因过户办理后当事人不予理会而流失，特别作出规定对该部分税款予以先行征收，但该规定是否具有合理性值得商榷，在有关的全国人大制定的税收法律中，并没有规定应征税款可以先于该税发生之前予以征缴，因此该“先税后证”的规定充其量是行政规章予以规定的，而工程款优先权是由合同法予以规定的，因此工程款优先受偿的法律效力高于税收优先的法律效力。
（三）具体执行分配中需要明确的几个问题
在具体执行分配时要体现建设工程债权与建设工程标的物相对应的原则，唯有把握这一原则才能解决执行分配中的难题。
1.主张优先权的标的物范围。承包人主张建设工程款优先受偿权时，只能对其所建的建筑物主张，不能对发包人的其他财产主张优先受偿。
2.主张的优先债权的范围。在执行中主张优先权应结合建设工程款优先受偿权为法定抵押权来充分理解《批复》第三条中“实际支出费用”。这里的“实际支出费用”是指承包人为了建设工程顺利竣工而实际投入到工程中已经物化为建筑标的物的费用，不包括具有融资性质的所支出的部分。因此垫资款中实际物化的部分应该优先受偿，而融资部分及利息不能优先受偿。
3.主张优先权的主体范围。在发包人分包的情况下，由于不同的承包人通过完成不同的工程部分，共同构筑了整个建设工程。每个承包人都享有以整个工程作为抵押物的法定抵押权，在建设标的物不能清偿所有承包人的债权时，对所有承包人的债权应按比例受偿。在总承包人分包的情况下，此时根据合同相对原则，由于工程分包人未与发包人建立直接的工程承包关系，无权直接向发包人主张工程价款优先受偿权。
（作者单位：山东省广饶县人民法院）