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不动产抵押权未登记时债权人救济路径探究

不动产抵押权未登记时债权人救济路径探究|审判研究

 蔡佳杞 审判研究 2023-03-29 08:04 发表于江苏

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蔡佳杞  浙江永为律师事务所

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关于不动产抵押权未登记时债权人的救济途径,《担保制度司法解释》第46条规定:“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续,债权人请求抵押人办理抵押登记手续的,人民法院应予支持;抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记,债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的,人民法院不予支持;但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等,债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持;因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记,债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的,人民法院依法予以支持,但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。”

该条第一款确定了抵押合同有效时债权人的登记请求权,第二、三款则规定了在抵押权无法登记时债权人不同的救济途径。不过这些救济途径仍是原则性和方向性的,在具体诸多细节上还有很大的讨论空间。

因不动产抵押权未登记而产生的有关纠纷中值得关注的问题有三一是在抵押权未能登记时抵押人究竟承担补充责任还是连带责任,目前司法实践中对该问题的处理方式并不一致;二是债权人能否在主债务到期前向抵押人主张除登记请求权外的其他责任,如主张解除合同或直接主张损害赔偿等;三是除《担保制度司法解释》第46条的规定外,债权人还可援引哪些法条作为自己的请求权基础,以便更好地维护自己的权利呢?为了厘清上述问题,我们还是要回归《民法典》体系,探寻其中可能存在的结构框架,以便建构合理的债权人救济路径图谱。

一、不动产抵押合同的效力问题

《民法典》第402条规定了不动产抵押权的登记生效主义,《民法典》第215条确立了区分原则,因此不动产抵押合同的效力不因不动产抵押权未登记而无效。如无特殊约定,抵押合同自成立时生效。运用区分原则解决抵押合同效力问题已是实务中共识,然而区分原则只能确定合同的效力,却解释不清生效的抵押合同会产生哪些生效效果。

理论中有两种观点,一种观点认为抵押合同生效后仅使抵押人负担对债权人的登记义务,未登记的抵押人承担违约责任;另一种观点则认为抵押合同中抵押人的允诺含有两层意思,一是负担以抵押物担保主债务之义务的意思,二是负担办理登记设立抵押权之义务的意思。因此生效的抵押合同既能产生抵押权设立请求权,也能产生抵押物变价清偿请求权。[1]即第二种观点下既会产生第一种观点中的违约责任,也会使抵押合同产生一定的担保属性,即债权性质的非典型担保。

抵押合同的生效效果关系到不动产抵押权未登记时抵押人承担何种性质的责任,也影响抵押人的责任范围。从《担保制度司法解释》第46条的构造来看,该条在认定抵押人主要承担违约损害赔偿责任的同时,其第二款中后半句的规定似乎又部分地接受了第二种观点,这造成了一定体系上的不协调。

二、不动产抵押合同有效但抵押权未登记时抵押人的责任性质

如上文所述,基于不同的生效效果说,有观点认为不动产抵押权未登记时抵押人承担的是一种非典型担保责任,应以抵押物价值为限承担连带清偿责任;也有观点认为,此时抵押人应承担未登记的违约责任,且这种观点内部也有连带清偿责任说和补充责任说两种;还有少部分观点认为抵押人承担保证责任,理由是无效法律行为的转换理论。

从笔者检索到的近两年案件来看,违约责任说已是司法实践中的主流观点。至于具体的责任形式,在最高法民二庭主编的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书中,作者认为此时抵押人应承担补充责任。[2]之后同样在最高法民二庭主编的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中,最高院也指出:“我们倾向认为,《民法典》第178条第3款明确规定:“连带责任,由法律规定或者当事人约定。据此未办理不动产抵押登记情形,法律对抵押人的责任形态未作规定,如当事人未约定承担连带责任的,认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。就此而言,除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任,否则,抵押人仅在债务人不能清偿时承担补充责任。”[3]

由此可见,最高法民二庭的著述中一直主张抵押人承担补充责任

不过,检索近两年相关裁判案件后发现,各地法院并非均按照补充责任的原则进行裁判,试举几例如下:

案号

裁判文书节选

责任形式

(2022)湘06民终1267号

《民法典》第一百七十八条第三款明确规定:“连带责任,由法律规定或者当事人约定”,而未办理不动产抵押登记情形,法律对抵押人的责任形态未作规定,如当事人未约定承担连带责任的,认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。黄XX、周XX与王X签订的《借款抵押合同》并未明确对抵押人的责任作出约定,故一审判决抵押人在抵押物价值范围内对案涉债务承担连带保证责任不当。除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任,否则,抵押人仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任以抵押物价值为限,如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的,以约定的担保范围为限,不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任...一审判决抵押人黄XX在抵押物价值范围内对案涉债务承担连带保证责任不当,本院予以纠正。

违约责任、补充责任

(2022)湘0802民初1799号

 

被告X以其不销售的自有物业为被告XX提供连带担保责任,符合《中华人民共和国民法典》第二百一十五条的规定,合法有效,虽然没有办理抵押登记,抵押权没有设立,原告吴XX不具有优先受偿权,但双方签订的合同依法生效,原告吴XX有权要求被告X在提供的担保物价值范围内承担连带清偿责任,故对于原告要求被告X承担连带清偿责任的诉讼请求,本院予以支持。

违约责任、连带清偿责任

(2021)粤0115民初18293号

 

关于原告主张对被告包xx所有的...房屋享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十六条第三款之规定...由于被告包xx尚未就涉案房屋为原告办理抵押登记手续,原告主张对涉案房屋享有优先受偿权缺乏依据,根据上述法律规定,被告包xx应当以其提供抵押的...房屋的价值范围对被告x公司的上述债务承担保证责任。原告要求被告包xx对被告x公司的债务承担连带清偿责任缺乏依据,本院不予支持。

转化为保证责任

(2021)云0824民初932号

《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款明确规定:“连带责任,由法律规定或者当事人约定。”据此,未办理不动产抵押登记时,如当事人未约定承担连带责任的,认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。故除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任,否则,抵押人仅在债务人不能清偿时承担补充责任。

违约责任、补充责任

(2021)新2325民初404号

因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记,债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的,人民法院依法予以支持,但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。原、被告在签订抵押合同时明确约定的了该房屋的价值为266400元,故被告应在房屋的实际价值266400元范围内对(2019)新2325民初740号民事判决书确定的谢xx向原告的借款本息承担连带清偿责任。

违约责任、连带清偿责任

(2021)豫1381民初9158号

 

本案中,因抵押物未办理抵押登记,致使李X未取得抵押权,不能对抵押房产行使优先受偿权,XX公司已构成违约,应承担相应的违约责任。李X主张虽然事后双方并未就抵押房产办理抵押登记手续,但抵押合同关系有效,XX公司作为抵押人应在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任,符合法律规定,本院依法予以支持。

违约责任、连带清偿责任


可见实务中这个问题仍存争议,且在学界中主张违约责任说下连带责任的可能还是多数。持补充责任说的理由主要有二:一是连带责任为法定或约定,当事人间未有约定的不能适用连带责任;二是不动产抵押权未设定时抵押权人损失的认定,可类推适用担保无效之时担保权人的损失认定规则。根据《民法典担保制度解释》第17条之规定,债务人不能清偿部分作为债权人的损失,抵押权人的损失也就应体现为就主债务人方便执行的责任财产强制执行仍然未受清偿的部分。[4]

连带责任说观点的学者则认为,在债权人取得抵押权的情形下,其有权依法行使抵押权,以实现其债权,因此,债权人因抵押人未办理抵押登记而遭受的损失即为债权人无法行使抵押权而遭受的损失。关于抵押权的行使,《民法典》第394条第1款规定,在能够设立抵押权的情形下,只要债务人不履行到期债务,债权人即可依法行使抵押权,债权人在向抵押人提出请求时,并不以就债务人责任财产强制执行无法完全实现债权为条件,甚至不需要债权人先向债务人提出请求。可见,在责任承担顺序上,抵押人的责任与连带责任保证中保证人的责任具有相似性。[5]

笔者认为,连带责任说能更好地保护债权人的利益,也更符民法的体系要求其一,如果让抵押人承担补充责任,抵押人违约不办理登记就会比办理抵押登记承担更轻的责任,这可能引发抵押人的道德风险;其二,从保护债权人角度看,让抵押人承担连带责任能更好地保护债权人利益,方便债权人求偿,这也更符合填平原则的要求;其三,笔者认为此时违约责任视角下抵押人的责任更近似不真正连带责任,[6]应允许抵押人向债务人追偿,因此不应适用《民法典》第178条之规定;其四,补充责任会影响债权人在主债务到期前的行权能力。《担保制度司法解释》第46条仅是规定债权人在抵押权未登记时可以行使的某些权利,而非所有权利,债权人还可以依《民法典》相关规定主张相应权利,如法定解除权、遭受欺诈时的撤销权等,但补充责任说会阻碍债权人对上述权利的行使,使债权人在主债务到期前缺少有力手段维护自身权益。

因此,从处理结果和维护民法体系的角度看,连带责任说更具合理性。不过鉴于司法实践中两种观点均普遍存在,接下来笔者还是会对两种观点都进行分析。

三、谁是办理不动产抵押登记的义务人

谁是登记义务人,会影响到抵押人在何种情况下承担违约责任,以及承担多少比例的违约责任。《不动产登记暂行条例》第14条规定:“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的,应当由当事人双方共同申请。”不过这仅是行政管理上的一种规定,目的是为了登记机构查清事实,以免登记出现错误。

从民法实体法的角度来看,就抵押合同而言,债权人受领给付就是协助抵押人共同向登记机关提出登记申请。如果债权人未及时协助,即构成受领迟延,债权人须自己承担不利后果。[7]因此抵押人是登记义务人,抵押权人配合办理登记仅是一种不真正义务。

在此观点下,抵押人不配合登记、故意逃避登记的,自然构成违约。但是当抵押人积极主动要求办理登记,抵押权人却消极不配合抵押人的,则适用《民法典》第589条迟延受领规则。虽然实务中也有法院认定抵押权人与抵押人都是登记义务人,不过这种观点并非多数,学理上也不尽合理,以下皆以抵押人为登记义务人而做展开讨论。

四、《担保制度司法解释》救济渠道的不足

《担保制度司法解释》第46条源于《九民会议纪要》第60条,虽然其内容丰富于九民纪要,但是其对抵押人的责任定性仍不清楚,整体上仍存在一定问题。

《担保制度司法解释》第46条第1款的问题在于,其虽然规定了债权人的登记请求权,但此权利其实是《民法典》第577条继续履行的具体体现,依法律便可推出。而重要的问题却在于,债权人不想继续履行而想选择损害赔偿时,债权人该如何行权

通说认为,此时债权人有选择权,可以选择适用继续履行或选择主张损害赔偿。那么对于未登记的不动产抵押合同,债权人能否在主债务到期前解除抵押合同要求抵押人承担损害赔偿责任呢?从目前的司法现状来看,答案是否定的。最高法民二庭主编的《民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中,作者认为,在不动产抵押权未办理抵押登记时,抵押人享有先诉抗辩权,可以按照一般保证的程序规则处理,也就是适用《担保制度司法解释》第26条的规定。债权人以债务人为被告提起诉讼的,人民法院应予受理。债权人未就合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁,仅起诉抵押人的,人民法院应当驳回起诉。

问题在于,一般保证中债权人鲜有对保证合同行使法定解除权的情形,但不动产抵押中却会发生在登记前将不动产给他人设定抵押权或房屋自始不能登记等情形。如果主债务借期很长,抵押人在签订合同后很快又处分了不动产,那么在补充责任说下,债权人在此长时间段内可能都无法单独起诉抵押人要求解除合同,这就给债权人权利救济造成障碍,法理适用上也说不通。

同样,持连带责任说观点的学者也并非均认可债权人可以在主债务到期前要求未登记的抵押人承担损害赔偿责任。笔者检索了相关判例也未发现有该类案件,原因可能是补充责任说下法院断然不会允许债权人单独起诉抵押人,连带责任说下法院也认为抵押人有一定“期限利益”,毕竟此时主债务还未到期,债权人的损失也还未确定,规定抵押人提前清偿的法条仅为《民法典》第406与408条,令抵押人提前清偿缺少法条支持。

虽然理论中也有观点认为,抵押人预期违约时债权人可以要求抵押人提前清偿债务或提存,认为抵押人承担的赔偿责任不受担保合同效力的从属性影响,不过司法实践中还未采纳过类似观点。同时目前生效判决也均未在判令抵押人承担违约责任的同时,肯定其向债务人追偿,其能否另诉追偿也不明晰。因此这种情况下采取补充责任说也只是权宜之计。

《担保制度司法解释》第46条第2款的问题在于,其对违约责任的定性不明。《民法典》第590条是关于不可抗力的规定,该条规定因不可抗力导致一方不能履行合同的,可以部分或全部免除其责任。在该条规定下,若产生不可抗力导致抵押人无法办理抵押登记,抵押人可主张免责。但根据《担保制度司法解释》第46条第2款规定,此时债权人却可以请求抵押人在其所获保险金、赔偿金或补偿金等范围内承担赔偿责任。既然不动产抵押权未登记时抵押人承担违约责任,适用不可抗力规则,那为何又允许债权人在保险金等范围内受偿呢?

可见,本条在主要采取违约责任说的同时,仍体现出一定的抵押人担保责任属性这种责任来源于非典型担保责任说。尚存疑问的是,此时赔偿金等能否被提存?《民法典》第390条除了规定担保物权的物上代位性外,还规定了被担保债权的履行期限未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等,而《担保制度司法解释》第46条却未规定赔偿金等能否被提存,实务中也尚未见此类判决,在补充责任说下提存更是希望渺茫。这也说明了目前担保制度与违约责任的衔接中还存在不少问题。

《担保制度司法解释》第46条第3款的问题在于,第2、3款以不能登记是否可归责于抵押人来划分债权人的救济路径,笔者认为这种划分并不可取。如上文所述,抵押人未登记而承担的责任是一种违约责任,违约责任并不因抵押人无过错而免责,违约责任是一种结果性义务。同时该类案件中由于违约形态的多样性,除不能履行外,还存在着迟延履行、拒绝履行等情形。司法解释该条并未对这些情形作出规定,债权人只能回到《民法典》中寻找救济途径。

到此,在铺垫完这些理论问题以后,我们便要开始讨论各类情形中如何具体适用违约责任了

该类型案件中违约的类型主要包括迟延履行、拒绝履行与不能履行;在责任的分担上,主要适用减损规则与过失相抵规则;在具体金额的计算上,还要适用合理预见规则与《担保制度司法解释》第46条第3款;在最后的执行程序上,还要参照适用《担保制度司法解释》第26条之规定。以下对此逐一进行分析。

五、抵押人迟延履行、拒绝履行与不能履行时债权人的救济措施

无论是在补充责任说还是连带清偿责任说下,债权人均可在抵押人迟延履行、拒绝履行与不能履行时主张损害赔偿责任。在迟延履行情形下,若债权人认为还有继续履行登记义务的必要,则债权人可依据《担保制度司法解释》第46条第1款之规定,要求抵押人办理抵押登记。

但要注意的是,此项权利为债权请求权,仍适用诉讼时效的限制;若主债务已到期,则要求抵押人继续办理登记就显得有些麻烦,因为这种办法要先诉请登记再诉实现抵押权,此时不如直接向抵押人主张违约损害赔偿责任,依《民法典》中有关规定处理问题;若主债务到期后抵押人仍未履行登记义务,此时抵押物又发生了价值贬损的,无论价值贬损是否归因于抵押人,债权人均可在要求抵押人继续办理登记的同时要求其对抵押物贬损的部分也承担赔偿责任,因为这部分价值贬损是抵押人迟延履行(违约行为)带来的。

在抵押人拒绝履行办理登记义务时,抵押人可以先起诉要求其办理登记。抵押人拒不履行法院裁判内容的,债权人可以依据《民诉法》第258条和《民诉法司法解释》第500条有关规定申请强制执行,在登记机构收到协助执行通知时办理抵押登记。当然此种情况下,债权人也可以在主债务到期后行使法定解除权并要求抵押人承担损害赔偿责任。

较有争议的是,已公证被赋予强制执行效力的抵押担保合同,在未办理抵押登记的情况下债权人还能否申请强制执行?有观点认为最高院作出的(2015)执复字第44号执行裁定体现出此种情况下可以进行强制执行,不过笔者检索后发现也有案例代表了相反的观点,认为此时不能申请强制执行。

有代表性的案件是北京三中院的(2017)京03执复45号裁定书,该裁定中法院认为:“当事人以房产抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。本案高凤英虽然在《借款合同》中约定以涉案房屋为借款提供抵押担保,但该房屋一直未办理抵押登记,房屋抵押未产生物权效力。本案执行证书在抵押权未成立的情况下,仍将高凤英以抵押人的身份列为被执行人,与事实不符。朝阳区人民法院裁定对执行证书中涉及高凤英的部分不予执行,符合法律规定,应予维持。”由此看来,仅有执行证书但抵押权未登记的情况中,直接申请强制执行可能还存在一定困难。

在抵押人已无法办理抵押登记时,债权人则可依据《担保制度司法解释》第46条第2、3款之规定分别进行处理;若因登记机构过错导致不能办理抵押登记,则债权人可根据《担保制度司法解释》第48条之规定,要求登记机构承担赔偿责任。

另外,如果合同中约定合同自办理抵押之日起生效,则因抵押权未登记抵押人承担的就是缔约过失责任。缔约过失责任是一种过错责任,范围以信赖利益为准,一般不超过履行利益范围。由此可见缔约过失责任范围小于违约责任,且抵押人还可主张自己对未办理登记无过错而不承担责任。至于抵押人刻意制造不利条件,阻止条件成就的,债权人可依据《民法典》第159条之规定,主张拟制条件成就。

六、违约责任中减损规则与过失相抵规则的适用

我国法中违约责任采严格责任,即违约责任是一种结果性义务,而非过程性义务,不能因违约方无过错而免责,但违约责任同时受《民法典》合同编通则部分相关规定调整。

《民法典》第591条规定非违约方应采取措施防止损失扩大,没有采取适当措施致使损失扩大的,不得对扩大部分请求赔偿;《民法典》第592条规定非违约方对损失发生有过错的,可以减少相应的损失赔偿。

在最高法发布的第30批指导案例中详细论述了两种原则的具体适用,在指导案例168号《中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案》((2019)最高法民再155号)中,最高院认为:“中信银行东莞分行在2013年签订《最高额抵押合同》时对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。中信银行东莞分行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构,应比一般债权人具备更高的审核能力。相对于此前曾就案涉抵押物办理过抵押登记的陈志华等三人来说,中信银行东莞分行具有更高的判断能力,负有更高的审查义务。中信银行东莞分行未尽到合理的审查和注意义务,对抵押权不能设立亦存在过错。同时,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条‘当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿’的规定,中信银行东莞分行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后,没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大,可以适当减轻陈志华等三人的赔偿责任。综合考虑双方当事人的过错程度以及本案具体情况,酌情认定陈志华等三人以抵押财产价值为限,在华丰盛公司尚未清偿债务的二分之一范围内,向中信银行东莞分行承担连带赔偿责任。”

指导性案例明确了抵押权人对未能办理抵押登记有过错的,相应减轻抵押人的赔偿责任;未采取措施防止损失扩大的,亦可以适当减轻抵押人的责任与此案类似的(2022)陕07民终1072号案中法院也采取了相同的处理办法。

从目前的裁判情况来看,认定债权人有过错的情形主要发生在债权人事前知道或应当知道抵押物无法办理抵押登记时。至于减损规则,则是发生在抵押物已确实不能登记的这后一阶段中或债权人不配合抵押人办理登记时,法律不鼓励此时债权人坐享其成,而是要求其积极采取措施、防止损失扩大。

指导性案例还确立的一个规则是,若不动产抵押合同有效且合同约定了抵押权未设立时抵押人与主债务人承担连带清偿责任的,该约定有效。该约定条款对保护债权人利益格外重要,尤其在多数法院持不动产抵押权未登记时抵押人承担补充责任的观点下,合同中的明确约定能有效地保护债权人,以免其自身不必要的损失。

七、债权人其他救济途径

回到第168号指导性案例,最高院认定债权人“没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大”。反过来讲,最高院的观点即是在无法办理抵押登记时,债权人可以采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大。这便给了此时债权人在诉讼外途径上的一定指引。其中“降低授信额度”是针对债务人而言,而“提供补充担保”即可以针对债务人也可以针对抵押人。

最高院的这两个例举给了债权人一定维权途径,发生抵押物不能登记的情况下,债权人可以分别对债务人和抵押人采取措施,而非只能限制抵押人。除了以上两种办法外,若不动产暂时无法登记债权人又担心抵押人有不诚信行为,则双方可以办理不动产抵押预告登记,之后根据《担保制度司法解释》第52条、《民法典》第221条、《民法典物权编解释(一)》第4条之规定,依法主张相应权利。

回到诉讼程序中,最高院的观点是适用《担保制度司法解释》第26条的规定处理该类问题,该第26条规定:“...债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁,仅起诉一般保证人的,人民法院应当驳回起诉;一般保证中,债权人一并起诉债务人和保证人的,人民法院可以受理,但是在作出判决时,除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外,应当在判决书主文中明确,保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任;债权人未对债务人的财产申请保全,或者保全的债务人的财产足以清偿债务,债权人申请对一般保证人的财产进行保全的,人民法院不予准许。”

《民法典》第687条规定:“...一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。”

由此,债权人在主债务到期前对抵押人提起诉讼也并非完全不可能,只是需满足第687条但书之规定。债权人可在给债务人降低授信额度或停贷时或要求抵押人债务人提供补充担保时了解债务人相关偿债能力,以便为后续可能的诉讼做准备。

除上述措施外,笔者认为,若抵押人在签订抵押合同后不当地处置了抵押财产,债权人还可以行使债权人撤销权来维护自己的权利。

债权人撤销权的行使与主合同并无关系,且此时债权人提起撤销权亦符合债权人撤销权的构成要件。因此时债权人对抵押人享有合法有效的债权,抵押人如果实施了无偿或低价有偿的处置财产行为,且该行为影响了债权人日后合法债权的实现,则债权人有权行使撤销权。撤销权未必需要等到主债务到期之后才可以行使,甚至在抵押合同中约定登记履行期的,在履行期内也有行使撤销权的可能。

如在(2013)浙高法民再字第21号案中,浙江高院认为:“一般认为,行使债权人撤销权时,债权人需是因诈害行为而应受其害的债权人,债权以在诈害行为之前成立为必要。但是若特定具体的债权在行使撤销权时虽未发生,其发生的可能性非常高,为逃避将来会发生的债务的履行,债务人事先处分自己的财产,应同样给予该准债权人撤销权的保护。”[8]

八、债权人损失范围的算定

债权人对抵押人主张的赔偿责任本质上仍属违约责任,除适用与违约责任有关的减损规则和过失相抵原则外,还受《担保制度司法解释》第46条3款规则的限制,即在因可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记时,债权人有权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任,但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。因此,违约责任的赔偿范围也受到约定的担保范围与抵押权能够设立时押人应当承担的责任范围的双重限制

此处约定的担保范围的处理规则与抵押权已经登记时的处理规则是一致的。若抵押合同明确约定了担保数额,则以该金额为准;若未约定具体担保数额,只约定以某一不动产作为抵押,则在抵押物价值没有发生变化的时候,抵押人应当在抵押财产价值范围内承担的责任是指抵押权能够实现时抵押财产的价值。即抵押财产价值增加的,抵押人应在增值后的价值范围内承担责任;抵押物嗣后发生了正常的价值贬损,抵押人仍在变动后的财产范围内承担责任。

但是,如果抵押物价值的贬损是主债务到期后抵押人仍迟延履行造成的,或是由抵押人的原因造成的,则抵押人还应对该阶段的损失承担赔偿责任。因为根据《民法典》第408条规定,抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值。而当抵押权未登记时,“请求恢复抵押财产价值”的这一权利的缺失也是债权人的损失。

对“抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围”的理解,还应该注意的一点是,在因抵押人的原因导致抵押财产毁损灭失或被转让、查封的情况下,抵押权人就抵押财产的变价款受偿的请求即不能实现,此时,应以抵押合同成立时抵押财产的价值为限就抵押人的其他责任财产求偿。[9]

九、执行阶段中需要注意的一些问题

违约责任说下,损害赔偿责任是一种金钱债务,抵押人应当以其所有的个人财产来承担赔偿责任,因此原则上不是必须执行合同约定的抵押物。但为了方便执行,执行法院可以在抵押人同意的情况下拍卖变卖抵押物并就其变价款清偿债权人债务。如果法院查封了抵押物且抵押物上无其他优先权人,法院再查封其他财产就构成超标的查封。[10]

在采取补充责任说的观点下,执行程序应与对一般保证人的执行程序相同,在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,再执行抵押人。但是实践中,对一般保证人的执行程序中,由于没有对债务人财产不能清偿债务的判断程序,针对债务人与一般保证人的强制执行并不能无缝衔接。同时由于针对债务人、一般保证人的执行均在同一执行案件中进行,故实践中存在着执行法官忽略一般保证人的顺位履行利益,同时对债务人与一般保证人的财产采取强制执行措施,进而损害一般保证人利益的情形。[11]对此也需要执行法院严格遵照《担保制度司法解释》第26条之规定,严格保护各方当事人利益。

十、债权人救济路径图谱

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结论

在债权人的救济途径上,《担保制度司法解释》还存在一定不足,如细节不明确、体系不协调等。《担保制度司法解释》规定的救济途径并非是穷尽性的,而是对《民法典》577条、584条等规定的解释。在《民法典》体系下,债权人可基于违约责任主张多种不同的救济途径,但总得来说选择何种途径还要看抵押人具体的违约情形和债权人的个人意愿。补充责任说并未使担保制度与违约责任衔接的更好,相反地却带来更多难解的问题。

通过笔者以上分析,笔者试着在目前的司法政策下为债权人整理出一套可操作的救济途径,同时笔者还认为对于司法解释的完善,还应以《民法典》确立的民法体系为准,在发生法定事由时应允许债权人在主债务到期前行使法定解除权,依《民法典》第563、565、566条之规定行使权利,担保合同的从属性无关乎抵押人对违约责任的承担。同时在抵押人承担责任的方式上应参照《民法典》第406条与408条之规定,允许抵押人提前清偿债务或提存。唯此,才能使担保体系更加合理,结构上也能与《民法典》体系遥相呼应。

         

[1]杨代雄:“抵押合同作为负担行为的双重效果”,载《中外法学》2019年第3期。

[2]最高人民法院民事审判第二庭:《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第364页。

[3]最高人民法院民事审判第二庭:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第414页。

[4]高圣平:《担保法前沿问题与判解研究》(第五卷),人民法院出版社2021年版,第328页。

[5]王叶刚:“论未办理抵押登记时不动产抵押合同的效力——兼评《〈民法典〉担保司法解释》第46条”,载《现代法学》第44卷第1期。

[6]冉克平:“论未登记不动产抵押合同的效力”,载《西北政法大学学报》2020年第1期。

[7]杨代雄:“抵押合同作为负担行为的双重效果”,载《中外法学》2019年第3期。

[8]杨光明、曾强:“债权人撤销权诉讼实务要点全解析”,载德和衡律师公众号。

[9]高圣平:“未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开与分析”,载《政法论坛》第37卷第6期。

[10]孙超:“未登记不动产抵押人的责任探析——从强制执行的视角切入”,载《人民司法》2020年9月。

[11]周扬、张丽婷:“一般保证人先诉抗辩权保护制度的现实困境与规则重塑——基于三部司法解释及86篇对应文书的实证考察”,载北京市房山区人民法院官方网站

蔡佳杞,浙江永为律师事务所律师,主要执业经历涉及房地产与建筑工程、破产清算及争议解决。曾为高等院校、大型资产管理公司等企业单位提供诉讼、非诉法律服务,常年为多家企业及社会组织提供法律培训课程。